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法律分析:直播平台上的赏金去哪儿了?真的不能退回吗?

法律分析:直播平台上的赏金去哪儿了?真的不能退回吗?

近日,一名12岁女孩用父母多年的积蓄巨额打赏引热议,再次引起人们对网络直播平台使用的规范性的整改问题应提上日程。在此前经媒体报道的案例就不在少数,如“海南海口12岁小学生打赏游戏主播,花掉环卫工母亲4万元积蓄”“河南鹤壁11岁儿子为玩网游,刷母亲银行卡近3万元”更甚的有某会计挪用公款数千万,打赏某知名主播……这些直播打赏的行为引发的事后矛盾也是剪不断,理还乱,如主播平台和家长们的“战争”愈演愈烈、打骂“熊孩子”等等,但打赏金多数难以讨回,令人心酸,究竟赏金去哪儿了?

首先,我们先了解一下直播平台与主播之间的关系?

直播平台与主播之间的关系系网络服务提供者与网络用户之间的一种商业合作关系,二者之间通过这种商业合作,共享视频网站提供的网络平台和主播为其他网络用户提供服务所带来的利益。通常有以下3种合作方式:

第一种:主播与直播网站直接签署了分成协议,主播不受直播平台强制的劳动时间、劳动总量等管理约束,也不从事直播平台安排的其他劳动任务。此种模式一般不认定为两者存在劳动关系。

第二种:主播成为直播网站的签约艺人,接受平台方的一系列劳动规章制度的约束。获取有保证的经济收入的同时需要承担对应的职责任务,包括直播时长、内容质量、粉丝数量、直播活跃度等多重标准的考核。

第三种:主播与直播经纪公司签署分成合作协议,由经纪公司/公会对主播进行全方位打造,同时经纪公司与各家直播平台做深入合作,培养孵化主播。

因此,在直播平台上的赏金很多情况不仅仅是主播的,而是需要在网站公司、直播平台和主播间按比例平分。在实践中,在处理直播打赏纠纷案时,往往难以认定该案的案由到底涉及网络服务合同、赠与合同,还是侵权责任,当事人也漂移难定。因此直播平台与消费者的诉讼之路比较漫长。

其次,打赏行为该如何认定?是赠与还是消费?

现行法律上对直播打赏的行为规定尚处于空白,社会各界对此的定性也仁者见仁,智者见智。

有观点认为,观众的“打赏”具有任意性和自主性的特点,相当于“小费”,属于赠与行为。这种观点关注到了“打赏”行为的自愿性特点,但也存在一定的局限。按照《合同法》规定,赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。虽然赠与可附加条件或义务,但赠与行为本身是无偿的,是一种单向的施惠行为。然而在现实中,直播“打赏”的背后,往往还有潜藏的平台与主播的分成环节,也就是说主播并不能即时获得观众“打赏”所兑换的全部金钱,而是按照事先约定的程序和比例取得其中的一部分。如果将“打赏”行为认定为赠与行为,那么作为赠与人的观众对于受赠人,以及所赠财产是否得以全部归于受赠人显然不具备清楚确切的认识,与《合同法》对赠与的规定不相符。

有的“打赏”行为具备了购买服务的特征。观众是直播平台的客户和消费者,主播则是平台的合作方或雇员;观众通过充值购买虚拟礼物的方式进行消费,这样一种“双向互惠”的法律关系适用《消费者权益保护法》,是有理论依据的。事实上,直播“打赏”通常情况下并不是一种单向的施惠行为。相反,观众之所以“打赏”,通常是因为从主播的表演活动上获得了精神上的满足感,获得了现实的利益,主播与观众之间并非构成单务法律关系,而是一方提供表演服务或者思想启发服务,另一方支付服务价金,并希望获得主播的回应,在这样的情况下,将“打赏”归类为购买服务的行为更有说服力。

北京市第三中级人民法院民三庭庭长侯军认为,直播行为是作为思想服务、启发服务,从这个角度讲,将网络平台打赏归为服务合同更为适宜。

中国社科院法学研究所研究员姚佳表示,打赏行为是赠与合同还是购买服务的合同,会导致不同的法律后果或者相应的法律效力。

姚佳认为,要分情况看待打赏行为。“有些是基于喜欢、欣赏而发自内心的、纯粹的想要打赏主播,这样的行为性质应当是赠与行为。也确实存在一些人,在打赏之后,希望获得主播对他的评价和回应。这种情况是用消费来购买服务,可能涉及消费者权益保护法的相关规定。”

因此,“打赏”行为的法律定性要根据案由进行具体分析,需要考察行为发生时的具体场景和“打赏”目的,观众的主观方面对行为的认定有关键作用,这也是目前司法实践中采取的主要做法。但这样的操作存在较大的不确定性,亟待立法的跟进和权威案例的指引。

再次,针对未成年人进行的打赏行为,是否可以退回?

根据我国《合同法》第47条规定:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

由该规定,未成年人做出的处分财产行为,应得到其父母的追认,否则应当可以退回。这在传统交易模式下认定起来相对简单,但在网络时代却还存在事实认定的难题,很多未成年人可能使用了监护人或其他成年人的账号和个人信息进行网络消费。这种情况下如何认定相关案件的订立人究竟是未成年人还是成人难以作出事实认定,在作出事实认定确实由未成年人消费的情况下,对于已经发生的“打赏”等实际消费能否退回,对于通过预付费或充值方式进行付费,但尚未实际消费的金额能否退还,都存在一定争议,未成年人的此类行为很难获得实际救济。

此外,尽管诉讼很难取回全部赏金,但也是减少损失的有效途径,若提起诉讼的,以下材料需准备好:提供有效身份证明,包括户口本,合法有效的监护证明等,银行卡与平台账户之间的绑定信息,平台账户的充值记录,银行账户转账明细,平台内账户转账明细等,必要时可就相关证据进行公证。

最后,针对打赏金来源属于非法所得,是否可以退回?

例:据公开报道,江苏镇江某房地产开发公司年近30岁的会计王某,自2015年10月到2017年2月之间,王某利用自己的职务便利,挪用公司公款930余万元,其中的766万元被他在各大直播平台打赏了主播。

今年5月15日,法院对此案作出一审判决,判决王某犯职务侵占罪,判处7年有期徒刑,并处没收财产20万元,责令王某退回被害单位人民币930万元。

在王某打赏的众多女主播中,引起热议的是被誉为“斗鱼直播一姐”的冯提莫。去年,王某案发后,这名女主播曾公开回应,称希望将礼物依法退回。但截至该案宣判,冯提莫也未正式出面说明打赏钱款是否已经退回。

因此,对使用非个人合法的财产进行打赏等消费的行为,根据实际情况,一般会被法院追究打赏者的刑事责任。至于已打赏的赏金能否追回,个人认为应综合考虑该主播平常赏金的金额数量来看,对数额明显巨大的理应慎重接受,否则明显有损他人、社会、国家利益的行为,应当依法进行追究,而其他金额不明显的通常不适宜追回,这可从以下两方面进行分析:①根据《合同法》第54条的规定,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 但是,作为打赏的双方,通常是具有完全民事行为能力的主体,虽然主播在一定程度上通过其才艺表演等吸引我们的注意,但并不足以构成另一方对此的误解,并且根据社会大众的理解,主播的行为通常是以此吸引观看者打赏,从而赚取赏金,其目的性是很明确的,因此通常情况下难以行使撤销权要求退回赏金;②主播的互动是通过直播平台进行的,对他人的赏金的来源合法性无法判断,也没有义务去判断,但明知对方的赏金是非法的除外,因此,其作为善意的主体,其接受打赏的行为应是合法的。

针对当下的网络环境,国家应该尽早制定网络直播管理法律法规,加强事前、事中和事后监管,以确保“打赏”行为在法律的框架内。作为最直接监管主体的直播平台,应当尽快完善网络监督职能,同时应当出台相应的管理措施,例如明显区分观看和“打赏”功能,严格控制打赏者资质,设置“打赏”上限,通过短信验证、提醒等方式阻截大额打赏,并严惩主播诱导未成年人进行高额“打赏”的行为。有关部门也应尽快制定网络“打赏”监管规则,细化未成年人“打赏”后的财产退回机制,强化青少年网络安全风险意识教育。

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